Ley de delitos económicos: algunas cuestiones sobre la determinación judicial de la pena

Rodrigo Guerra, Director del Diplomado Derecho Penal de los Negocios y de la Empresa de Universidad de los Andes, nos comentó sobre la posibilidad de considerar atenuantes no contempladas en la Ley 21.595 sobre delitos económicos en la determinación de la pena.

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En este comentario nos centraremos en algunos aspectos de la Ley 21.595 sobre delitos económicos en cuanto la determinación de la pena. Dentro de la discusión nacional con relación a esta regulación, se examina la posibilidad de considerar las atenuantes del Código Penal u otras especiales que no estén contempladas en la Ley en favor de los condenados. El problema surge como consecuencia del artículo 18 de la Ley, pues indica de forma expresa que “dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención a la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes previstas en los artículos 13 y 15”.

El marco de actividades de las personas jurídicas se encuentra actualmente sobre un campo minado: los modelos de prevención, el oficial de cumplimiento, los canales de denuncia anónimos y un sinfín de reglas cada vez más difíciles de conocer y cumplir, son parte del día a día. Todo lo demás, la constante confusión de la distribución del riesgo en la prevención de delitos, la sospecha de todo conocimiento como factor de responsabilidad penal individual de los trabajadores, ahora vive, pues la Ley 21.595 se encuentra promulgada.

Así las cosas, en este comentario nos centraremos en algunos aspectos de la Ley 21.595 (en adelante la Ley) sobre delitos económicos en la determinación de la pena. Dentro de la discusión nacional con relación a esta regulación, se examina la posibilidad de considerar las atenuantes del Código Penal u otras especiales que no estén contempladas en la Ley en favor de los condenados. El problema surge como consecuencia del artículo 18 de la Ley, pues indica de forma expresa que “dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención a la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes previstas en los artículos 13 y 15”.

Si aceptamos lo que indica el mencionado artículo 18, excluyendo las circunstancias modificatorias de los artículos 11, 12 y 13 Código Penal, la defensa de gerentes, funcionarios, trabajadores u otros agentes miembros de una persona jurídica se vería limitada a las circunstancias modificatorias de los artículos 13 y 15 de la Ley. Los que defiendan esta posición restrictiva, deberían sostener sus argumentos en el artículo 12, pues señala que “no se considerará lo dispuesto por los artículos 65 a 69 del Código Penal, ni serán aplicables las atenuantes y agravantes previstas en los artículos 11 a 13 del Código Penal”, pues “en su lugar, se aplicarán las reglas dispuestas en los artículos siguientes” de la Ley.

Conforme a esta posición restrictiva, los operadores del sistema solo pueden centrase en el marco que entrega el tipo penal, considerando las rebajas o los aumentos que contemple para estos efectos el artículo 17 de la Ley. Sin embargo, ¿qué sucede con el resto de las atenuantes que contempla el Código Penal u otras leyes especiales que no están contempladas en los artículos 11, 12 y 13 del Código Penal? En ese sentido, a modo de ejemplo, ¿una eximente incompleta del artículo 10 tendría espacio en la determinación de la pena? Pues la Ley indica también que “en lo no previsto por esta ley serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Libro I del Código Penal … en lo que resulte pertinente”. En ese sentido, un sector de la doctrina indica que el sistema que consagra el Código Penal en el artículo 11 corresponde a un numerus clausus, con lo cual únicamente se acepta como causales de atenuación aquellas que el ordenamiento le confiera dicho carácter.

Una posición restrictiva sería resultado de la manifestación de una política de significación que restringiría de forma desmesurada la aplicación de atenuantes en los delitos económicos. Esta posición sería fácil de aceptar, si el solo propósito de la Ley fuese sancionar de forma efectiva a los autores y participes de un delito económicos. Sin embargo, los intérpretes de la Ley deben entregar una lectura racional a sus reglas, pese a las pretensiones político-criminales de cambiar en la comunidad la percepción de impunidad en la comisión de estos delitos.

Desde una posición amplia, la interpretación restrictiva es dudosa, pues el artículo 12 solo excluye las atenuantes genéricas del Código Penal chileno. Si prospera esta interpretación restrictiva, los Tribunales en materia penal no podrían considerar la concurrencia de eximentes incompletas o incluso la atenuante de cooperación eficaz de la Ley en la determinación judicial de la pena. Con ello, desde una tesis restrictiva, la cooperación eficaz —en los artículos 63 y 64 de la Ley—no podría ser considerada en atención a la regulación que presenta el artículo 18, pues solo considera las atenuantes o agravantes previstas en la Ley en los artículos 13 y 15.

Más aún, incluso más allá de las consideraciones de una tesis restrictiva, supongamos, a modo de ejemplo, que un trabajador es coaccionado por su jefe a violar las reglas de conducta del modelo de prevención de la empresa, es decir, en una persona jurídica en la que el trabajador presta servicios para la gestión de sus asuntos ante terceros. Así pues, el empleador amenaza a su trabajador con despedirlo, teniendo el trabajador un conocimiento limitado de la operación comercial sospechosa de lavado de activos en la que participa su empleador. En ese escenario, ¿solo podríamos sostener en favor del empleado una atenuante muy calificada? Esto, aunque su empleador esté en una posición de superioridad desde la cual presiona al trabajador en el ejercicio de esta infracción a un modelo de prevención y, asimismo, el trabajador haya denunciado estos hechos tanto en el directorio como al encargado de prevención.

En este sentido, ¿no sería posible aplicar una eximente incompleta de estado de necesidad? En el supuesto ya enunciado, pareciera ser que solo podría considerar una atenuante muy calificada del artículo 14 1ª letra c) de la Ley, esto es, que el “condenado actuó bajo presión y en una situación de subordinación al interior de una organización” o del artículo 14 1ª letra d) que indica que “el condenado actuó en una situación de subordinación y con conocimiento limitado de la ilicitud de su actuar”. Asimismo, consideremos que el trabajador por problemas económicos no puede cambiarse de trabajo y es forzado por su empleador a la infracción de las reglas de conducta del modelo de prevención de la empresa para cometer un delito económico. En este caso, ¿solo podríamos aplicar la atenuante muy calificada del artículo 14 1ª letra a)? Esto es, que “el condenado actuó en interés de personas necesitadas o por necesidad personal apremiante”.

En este contexto, el artículo 12 de la Ley no excluye de forma expresa los efectos del artículo 73 del Código Penal que “aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el art. 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número entidad de los requisitos que falten o concurran”. Si bien uno podría sostener en una línea restrictiva que el artículo 73 solo se puede aplicar en relación con el 11 N ° 1 del Código Penal, el Código Penal español —que nuestra Comisión Redactora del Código Penal chileno consideró como principal referente— contenía una fórmula que permitía por analogía la creación de atenuantes. También en la regulación de la cooperación eficaz presenta una remisión directa a la atenuante del artículo 14 de la Ley que establece que “el juez la tratará como una circunstancia que determina la culpabilidad muy disminuida del condenado de conformidad con el artículo 14, circunstancia 1.ª, y podrá rebajar en un grado adicional el marco penal” según los artículos 63 y 64 de este cuerpo legal. Sin embargo, no se contempla la aplicación de la cooperación eficaz en el ya mencionado artículo 18 de la Ley.

Conforme con lo anterior, nos parece que solo es posible enmendar la omisión del artículo 18 a través una posición amplia en la determinación judicial de la pena. Esto es, como ya mencionamos, por medio de una perspectiva sistemática que no solo incorpore la cooperación eficaz sino también otras circunstancias modificatorias que, en atención a su naturaleza, sean compatibles con una constelación de casos propia de los delitos económicos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, es que a partir de una posición restrictiva en la persecución de estos delitos sería posible aplicar un criterio extraordinario de imputación, en el que sería cuestionable poder alegar cualquier forma de ignorancia por parte de los trabajadores que tengan un conocimiento limitado en una posición de subordinación en la empresa. Sin embargo, nos parece que, desde una posición amplia, existe la posibilidad de considerar eximentes incompletas de estado de necesidad coactivo, las atenuantes de cooperación eficaz u otras circunstancias modificatorias de responsabilidad penal del ordenamiento jurídico penal.

Por último, ciertamente, si bien la cooperación eficaz constituye un avance en el contexto de las modificatorias de responsabilidad para esclarecer la comisión de los hechos y fomentar el respeto por los acuerdos de colaboración entre los imputados y los fiscales, pues, según el artículo 64, “si el Ministerio Público pidiera el reconocimiento… el juez estará obligado a reconocerla” y “podrá celebrar acuerdos vinculantes con el cooperador que reconozcan la atenuante”, es necesaria una posición amplia para reconocer sus efectos en la determinación judicial de la pena.